Fatti e valori 2/n

Il diritto è una questione di etica

Il diritto è un sottoinsieme dell’etica, perché dire che una cosa è giusta o sbagliata implica un giudizio di valore. Il giudizio giuridico implica sempre una scelta, e un giudizio giuridico amorale è un’impossibilità logica.

Promulgare o anche solo accettare una norma richieda sempre un giudizio etico: nel caso più semplice – il positivismo giuridico visto dalla parte del cittadino – è la decisione di obbedire all’autorità, e a maggior ragione è così nei casi più complessi, dove l’individuo non è considerato molle creta nelle mani del legislatore.

Ciò non va confuso con la “moralità del diritto” nel senso di Fuller, secondo cui ciò che intendiamo per diritto deve corrispondere ad alcuni requisiti morali, senza i quali nessuno considererebbe il diritto “buono”. Questi prerequisiti sono la non-retroattività, la certezza, la stabilità, la non-contraddittorietà, eccetera: è ovvio che tutti i sani di mente vorrebbero un diritto così, ma è concepibile un diritto diverso. Fuller non nega affatto ciò, e si limita a dire che un diritto che non rispetti la “moralità interna” che propone non verrebbe considerato diritto “sano”: dobbiamo aspirare cioè ad ottenere un diritto che perlomeno rispetti questa sua moralità interna (che ha conseguenze, tra l’altro, sostanziali, sostiene Fuller).

Rothbard, “Law, property rights and air pollution”: “If ethics is a normative discipline that identifies and classifies certain sets of actions as good or evil, right or wrong, then tort or criminal law is a subset of ethics identifying certain actions as appropriate for using violence against them. The law says that action X should be illegal, and therefore should be combated by the violence of the law. The law is a set of “ought” or normative propositions.

Fuller, “The morality of law”, “The attempt to create and maintain a system of legal rules may miscarry in at least eight ways; there are in this enterprise, if you will, eight distinct routes to disaster. The first and most obvious lies in a failure to achieve rules at all, so that every issue must be decided on an ad hoc basis. The other routes are: (2) a failure to publicize … (3) the abuse of retroactive legislation … (4) a failure to make rules understandable; (5) the enactment of contradictory rules or (6) rules that require conduct beyond the powers of the affected party; (7) introducing such frequent changes in the rules that the subject cannot orient his action by them; and, finally, (8) a failure of congruence between the rules as announced and their actual administration. … These demands may seem ethically neutral so far as the external aims of law are concerned. Yet, just as law is a precondition for good law, so acting by known rule is a precondition for any meaningful appraisal of the justice of law

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