Questioni malposte

Il dibattito che si basa sulla dicotomia tra giuspositivismo e giusnaturalismo è una panzana. Si pensi ad esempio che una tale dicotomia confonde più livelli della discussione, come l'analisi positiva del diritto vigente, il giudizio normativo su cosa è giusto, e l'analisi istituzionale delle strutture giuridiche. Che in un mondo (almeno) tridimensionale possa esistere una dicotomia onnicomprensiva si stenta a crederlo. Che la dicotomia sia una panzana poi si evince da un'ulteriore considerazione: proviamo a classificare tutti i filosofi del diritto in questa (fallace) dicotomia, e proviamo a posizionare in questo ambito tutta la sociologia del diritto, e autori come Bruno Leoni, Friedrich von Hayek e Lon Fuller. Tentativo disperato, segno di uno schema di classificazione insoddisfacente.


Vediamo dunque di separare le questioni in modo da arricchire la struttura del dibattito che mal si concilia con la dicotomia di cui sopra.


L'efficacia del diritto in quanto dato storico e positivo

In Italia è vietato uccidere. Per gli aztechi erano leciti i sacrifici umani. Nella Germania Nazista gli ebrei potevano essere uccisi in massa. Tutte queste proposizioni sono descrittive di un determinato stato di un particolare ordinamento giuridico in una particolare epoca. Si può sempre descrivere senza prescrivere e giudicare: si tratta di raccogliere i fatti giuridici e ordinarli.

Il problema concettuale cruciale è definire il fatto giuridico, perché i fatti sociali sono non fatti oggettivi ma costruzioni mentali. E' una questione di sensibilità teorica ritenere se una teoria, come quella di Kelsen, che esclude il diritto non-positivo e assume il monopolio della creazione del diritto sia accettabile o meno: basta leggere Oliver Hart per rendersi conto delle enormi difficoltà teoriche che questo edificio teorico ha per prendere in considerazione il diritto internazionale. Lasciamo perdere poi il diritto barbaricino (cioè della Barbagia) analizzato da Antonio Pigliaru. Anche i giuspositivisti più accaniti diranno che alla fine la base della validità è l'efficacia, ma si tratta di un'efficacia castrata e spostata lontano nel tempo dalla mitologica accettazione di una norma fondamentale. L'efficacia che conta nel diritto vivente, cioè quello sociologicamente rilevante, è una cosa molto più concreta.

Non bisogna però commettere l'errore di ritenere che la teoria alternativa di Bruno Leoni sia solo una teoria del diritto non positivo: è possibile applicarla anche al diritto positivo, una volta che si accetta che le strutture formali del diritto positivo possono influenzare l'efficacia e quindi rendere le pretese più o meno giuridiche. La teoria leonina è una teoria universale del diritto: la teoria kelseniana è invece una teoria particolare inapplicabile in molti casi storici e in molti ambiti del diritto attuale. Non c'è dubbio su quale sia superiore sul piano teorico, dunque, a patto di non commettere l'errore di considerare le teorie di Bruno Leoni alla stregua di prescrizioni normative e non di una teoria positiva del diritto, errore fatto ad esempio da Mauro Barberis nella sua critica a Leoni, e spesso fatto anche da alcuni difensori di Leoni che invece di vederlo come un teorico lo vedono come un "baluardo della libertà", cosa che ne sminuisce i meriti di giurista.

La legittimità dell'ordinamento in quanto valutazione normativa

Una questione diversa sono le valutazioni normative. Il diritto è un sottoinsieme della morale, nel senso che è un insieme di proposizioni su ciò che è lecito e ciò che è illecito esattamente come la morale si riferisce a ciò che è giusto e a ciò che è ingiusto. L'individuo giudica la norma secondo i suoi standard di valori, e la accetta o meno, la rispetta o meno, la difende o meno. Ogni persona a chiamata a dare questo giudizio: occorre scegliere se denunciare i vicini di casa in quanto ebrei oppure nasconderli nel proprio scantinato, occorre scegliere se fare obiezione di coscienza o disobbedienza civile, occorre scegliere se violare una norma o rispettarla.

Esistono poi giudizi di valore più prettamente giuridici che sono quelli procedurali: vogliamo un processo penale che parta dall'accertamento della verità dei fatti oppure un processo basato sull'ordalia del fuoco? In passato era basato sull'ordalia, però poi si è diffusa la convinzione che l'oggettiva verifica dei fatti fosse un must per i processi. Esempi tipici di una moralità procedurale si hanno nel pensiero di Lon Fuller: "le leggi non devono essere retroattive", "le leggi non devono imporre l'impossibile", "le leggi non devono cambiare troppo frequentemente", eccetera.

Ho sentito spesso argomentare che Kelsen difendeva requisiti procedurali tali da poterlo considerare un liberale. Lo stato di diritto, inteso come garanzie processuali, parità tra accusa e difesa e altre cose che in Italia ancora ci sognamo, è sicuramente un ostacolo all'arbitrio del potere, a patto di rendersi conto che far osservare oggettivamente la legge quando la legge è ingiusta non è sufficiente, e a volte addirittura dannoso: la moralità rientra nel diritto sia come requisiti procedurali sia come contenuto sostanziale delle norme. Avere un processo modello per decidere la pena di morte per apostasia non è liberale: avere un diritto individuale a cambiare religione sì.

Non bisogna d'altro canto dimenticare l'importanza delle procedure: se chiamiamo giustizia la moralità della norma, e legalità la moralità della procedura, abbiamo che la legalità è un aspetto fondamentale di un ordinamento giuridico liberale, ma è anche un concetto vuoto, se non è accoppiato ad una nozione di giustizia. Le procedure migliori del mondo non possono rendere giusta una legge ingiusta, ma procedure inadeguate possono rendere ingiusta una legge giusta.

La struttura istituzionale del diritto in senso descrittivo

Al di là del contenuto delle singole norme e al di là delle valutazioni normative, il diritto è un insieme di istituzioni: è un ordinamento. Il diritto può essere il frutto di diritti considerati individuali e inalienabili, può essere il parto di un sovrano che conferisce privilegi ai suoi membri, può derivare da un processo politico svincolato da norme costituzionali, può nascere da un processo controllato e soggetto a notevoli limitazioni. Le corti possono dover obbedire al precedente o alle decisioni dei parlamenti, possono essere in concorrenza tra loro oppure poste in ordine gerarchico. Le norme possono essere facilmente modificabili o durature, e il loro rispetto può essere imposto da tribunali e polizia oppure anche da strumenti privati come l'arbitrato privato o la "peer pressure" (e, perché no?, anche i vigilantes: la forza diventa giusta quando difende principi giusti, non perché chi la usa ha un distintivo di un tipo oppure di un altro).

Se consideriamo la differenza tra un sistema di civil law e uno di common law, tra un parlamento che influenza il diritto e un parlamento che riscrive tout court il diritto, tra un sovrano assoluto e un sovrano costituzionale, tra una procedura centralizzata e collettivista (come il voto del Parlamento) e una procedura decentrata e più esposta all'influenza individuale (come un processo di law-finding)… abbiamo ordinamenti giuridici diversi, con proprietà diverse, con problemi e tendenze diverse. Tutto materiale di studio, che è indipendente dal contenuto delle norme (l'omicidio sarà reato sia in un sistema di common law che di civil law), e dalla valutazione sulla giustizia delle norme, delle procedure, e dell'ordinamento in sé.

La struttura istituzionale del diritto e le sue conseguenze politiche

E veniamo dunque ad un quarto punto di vista: dal punto di vista della teoria politica professata, il contenuto positivo delle norme, delle procedure e delle istituzioni giuridiche sarà rilevante, al fine di verificare l'adeguatezza e il rispetto di obettivi, fini, valori. Cosa serve al liberalismo? Un sistema giuridico accentrato o decentrato? Un individuo che si pone di fronte al sovrano come detentore di diritti o un questuante di privilegi? Un sistema basato sul contratto e il diritto privato, o sulle circolari ministeriali e il diritto pubblico?

Non credo che queste distinzioni coprano tutto l'ambito delle possibili sfaccettature della questione, ma rispetto alla fallace dicotomia di partenza, è tutto un altro mondo. Quando i liberali discutono di diritto, si riferiscono eminentemente all'ultima questione, oppure alla seconda: essenzialmente perché il liberalismo in quanto proposta politica ha contenuti normativi. Ovviamente, ogni liberale ha una sua impostazione teorica positiva, e qui la maggior parte degli autori liberali è chiaramente orientata a difendere non la forma dell'azione giuridica, che al più è un mezzo, ma la sostanza dei diritti individuali, il cui rispetto è il fine della società politica secondo i liberali. Inoltre, storicamente parlando il liberalismo nasce in un contesto non giuspositivistico, come quello anglosassone, e questo è più di una coincidenza: non esiste il liberalismo tedesco, francese, o italiano, se non come un'astrazione di teorici non corrispondente ad alcuna realtà politica, ma esiste o perlomeno è esistito in passato il liberalismo inglese e americano. Poi per carità, rispetto allo status quo l'ideale dello stato di diritto sembra l'apoteosi del liberalismo, ma solo perché il punto di partenza sono le nostre strutture politiche marce.

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