I tre problemi fondamentali dell’analisi istituzionale (1/2)

[Si entra nel vivo della lezione di Siena di PM: i tre problemi di analisi istituzionale su cui Randy Barnett costruisce la sua teoria del diritto (rule of law) e della giustizia (justice).

Questo post è diviso in due parti.

PDG]

Gli economisti di norma considerano il sistema economico come un problema di incentivi: i prezzi spingono gli agenti a comportarsi in un certo modo. Prezzi alti provocano una minore domanda e una maggiore offerta e prezzi bassi provocano il contrario: il prezzo giusto è quando domanda e offerta si uguagliano.

Tradizionalmente la Scuola austriaca di economia ha posto l’attenzione su un altro problema: il problema della conoscenza. Le persone non sanno molto del mondo e non ne capiscono il funzionamento, ma sono in grado di coordinarsi tra loro, cioè di agire in modo tale da sfruttare i benefici della cooperazione, attraverso istituzioni che creano e diffondono informazioni, e trasformano il complicatissimo problema della coordinazione sociale in un insieme di mini-problemi semplici, come la massimizzazione dei profitti.

Esiste poi un problema ulteriore da considerare nell’analisi dei sistemi istituzionali: il problema del potere. Il concetto di potere gioca un ruolo fondamentale in molte riflessioni sulla politica, però nel pensiero contemporaneo è quasi trascurato: visioni edulcorate della politica, almeno quella democratica, la fanno da maggiore. Quindi l’elitismo di Pareto, Mosca o Mitchell, la teoria della sovranità di Schmitt, e tutte le discussioni sul frazionamento del potere tipiche del costituzionalismo liberale sono oggi un po’ in sordina. La grande illusione è che le libere elezioni e le limitazioni legali formali dello stato di diritto risolvano il problema del potere.

Barnett mette assieme i tre problemi fondamentali dell’analisi istituzionale (conoscenza, interesse, potere) cercando di creare una cornice concettuale coerente che spieghi il liberalismo e consenta di gettar luce sui sistemi giuridici.

Quanto segue non è che un sunto molto superficiale delle tesi di Barnett, che da professore di diritto e giurista ha ovviamente una comprensione dei dettagli della common law americana che in larga parte mi sfugge.

L’essenza dell’analisi è: Barnett assume che ogni sistema giuridico funzionante debba risolvere determinati problemi, e analizzando queste precondizioni deriva una serie di conseguenze sul contenuto sostanziale (giustizia) e procedurale (rule of law) che ogni sistema giuridico che deve affrontare i tre problemi di cui sopra deve rispettare.

Si tratta di un’analisi infinitamente più ricca del giuspositivismo che va ancora oggi per la maggiore.

Il problema della conoscenza

Siccome gli esseri umani non sono onniscienti e siccome non hanno razionalità illimitata, le istituzioni devono affrontare il problema della conoscenza: produrre e diffondere l’informazione.

Il primo problema della conoscenza, secondo Barnett, è che ognuno deve essere in grado di sfruttare le proprie conoscenze specifiche per agire, e deve essere in grado di sfruttare le conoscenze altrui senza conoscerle.

Per risolvere questo problema il potere decisionale di usare le risorse è decentrato e devoluto a individui o gruppi di individui. Ogni potere decisionale (“giurisdizione”) ha un limite dato dalle giurisdizioni altrui. Il controllo si trasferisce per consenso, senza il quale non è possibile lo scambio e dunque il mercato, ma (dal punto di vista giuridico) non esisterebbero neanche diritti. Il trasferimento per consenso consiste in due parti: la libertà di contratto (chi vuole scambia) e la libertà dal contratto (chi non vuole non scambia).

Il secondo problema della conoscenza è comunicare la giustizia, cioè far capire alle persone cosa è lecito e cosa è illecito.

La pubblicità del diritto è uno strumento per risolvere il secondo problema della conoscenza, ma anche la stabilità del diritto è fondamentale: Bruno Leoni diceva che la legislazione garantisce la certezza di breve termine a danno di quella di lungo termine del diritto, cambiando troppo spesso le leggi. Un altro aspetto fondamentale è che le leggi non siano retroattive e soprattutto che ci siano regole: è solo attraverso le regole che è possibile prevedere le azioni, se i pronunciamenti giuridici fossero arbitrari non sarebbero prevedibili e dunque non comunicherebbero nulla.

Il terzo problema della conoscenza è specificare le convenzioni, cioè i precetti che guidano il comportamento.

La common law agisce giudicando casi specifici in cui persone specifiche hanno un diverbio su un tema specifico. Dove c’è accordo non c’è procedura giuridica di aggiudicazione*, né necessità di arbitrato o mediazione (che sono alternative all’aggiudicazione). Dal processo di aggiudicazione vengono fuori principi generali (discussi dalle corti d’appello o dal corpo dei giuristi, avvocati, accademici, giudici, o fissati come precedenti).

Si noti come i tre problemi della conoscenza di Barnett contengano il problema di conoscenza analizzato da Mises e Hayek: l’utilizzo dell’informazione propria e dell’informazione altrui per realizzare i propri fini. Ogni società complessa deve avere meccanismi di gestione della complessità, e di coordinazione decentrata. L’influenza di Hayek su Barnett è palese.

* L’adjudication sarebbe il processo attraverso cui la corte arriva ad un giudizio.

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5 risposte a I tre problemi fondamentali dell’analisi istituzionale (1/2)

  1. Michele ha detto:

    Salve =)
    Nell’articolo c’è scritto che il post è diviso in due parti ma non riesco proprio a trovare la seconda. Potrebbe aiutarmi?
    La ringrazio e ne approfitto per dirle che apprezzo il suo lavoro =)

  2. libertyfirst1 ha detto:

    In alto a destra sopra il titolo c’è il link al post successivo, 2/3. siccome era lungo alla fine l’ho diviso in tre, non in due, parti.

    • Michele ha detto:

      La ringrazio, mi ero fatto fuorviare dai numeri presenti nel titolo.
      Per quanto riguarda l’articolo, concordo con lei che l’influenza di Hayek è davvero palese.
      Non mi è chiara perà una cosa con riguardo al problema che ognuno debba essere in grado sfruttare le conoscenze altrui senza conoscerle: cosa intende esattamente Barnett quando afferma questo in campo giuridico? Si riferisce meramente alla funzione dei prezzi resa possibile da un ordine giuridico fondato sulla separazione di quelle giurisdizioni individuali di cui parla? oppure si riferisce (come io ipotizzo) alla possibilità che un ordine giuridico da a ciascuno di formarsi, tramite l’inferenza (se così è lecito chiamarla) di pochi fatti particolari in una regola, aspettative (circa il comportamento altrui) che hanno una buona possibilità di rivelarsi corrette?

  3. libertyfirst1 ha detto:

    i tre problemi della conoscenza sono:

    1. permettere a tutti di usare le informazione nella loro vita (non solo in campo giuridico)
    2. conoscere cosa è lecito e illecito (in campo giuridico)
    3. conoscere quali principi giuridici devono guidare le sue azioni (non solo in campo giuridico)

    il primo problema è dunque extragiuridico, è simile alla teoria dei prezzi in economia austriaca.

    è il terzo problema quello che permette di determinare i principi giuridici, attraverso il processo di common law. Barnett non parla, come Leoni, di “id quod plerumque accidit”, però, quindi non c’è un’analisi ‘probabilistica’ delle pretese giuridiche, ma una descrizione dei processi del common law.

    il concetto più importante a riguardo è l'”Electorate of Law”, che è l’insieme di tutti i giuristi che argomentando producono nuove teorie del diritto e introducono nuovi principi. non solo giudici o avvocati, ma anche professori, esperti vari, etc.

  4. Michele ha detto:

    La ringrazio del chiarimento =)

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