Common law, rule of law, e la concezione liberale della giustizia

[Si conclude qui la parte su Barnett dell’intervento di PM a Siena, seguirà la parte su Pennington.

PDG]

Ora che sono stati visti i meccanismi di base dell’analisi istituzionale di Barnett – chiedersi come affrontare i vari problemi di conoscenza, interesse e potere – passiamo all’applicazione di questi principi

Che rapporto c’è tra giustizia e supremazia del diritto?

La giustizia sono i principi sostanziali del diritto, come la libertà di contratto, che consente di risolvere il primo problema della conoscenza.

La “rule of law”, termine intraducibile in italiano e che molti confondono con “stato di diritto”, è una serie di requisiti procedurali, non solo formali ma anche sostanziali, che consentono di creare la certezza del diritto, cioè risolvere il secondo e il terzo problema della conoscenza.

Il modello “Barnett”

Dai tre problemi fondamentali Barnett desume una serie di principi generali di giustizia e “rule of law”. I principi sono astratti e sottodeterminati e non danno dunque luogo ad un “manuale di diritto civile e penale”. Grazie a questo posso riassumerli in poche righe, copiando il testo:

“La giustizia è il rispetto dei diritti degli individui e delle associazioni.

(1)          Il diritto di proprietà diffusa specifica un diritto di acquisire, possedere, usare e abusare risorse fisiche scarse, comprese i propri corpi. Le risorse possono essere usate in qualunque modo che non interferisce fisicamente con l’uso e il frutto delle risorse di altre persone. Mentre la maggior parte dei diritti di proprietà è liberamente alienabile, il diritto alla propria persona non lo è.

(2)          Il diritto di primo possesso specifica che i diritti di proprietà a risorse non possedute sono acquisiti dall’essere i primi a stabilire il controllo su di esse e dichiarare un diritto.

(3)          Il diritto di libertà contrattuale specifica che il consenso dell’avente diritto è sia necessario (libertà dal contratto) e sufficiente (libertà di contratto) per trasferire diritti di proprietà alienabili – sia durante la propria vita che, attraverso un testamento, dopo la propria morte. Una manifestazione di assenso è di norma necessaria a meno che una parte in qualche modo ha accesso all’intento soggettivo dell’altra.

(4)          Violare i diritti tramite la forza o la frode è ingiusto.

(5)          Il diritto di risarcimento richiede che chi viola i diritti che definiscono la giustizia deve compensare la vittima della violazione del diritto per il danno dell’ingiustizia, e questa compensazione può essere presa con la forza, se necessario. Il principio di proporzionalità stretta limita l’ammontare del risarcimento a ciò che è necessario a compensare pienamente, ma non sovracompensare, la vittima.

(6)          Il diritto di autodifesa permette di usare la forza contro chi minaccia di violare i diritti degli altri. La normale autodifesa è permessa quando la violazione di un diritto è imminente. L’autodifesa estesa è possibile quando una persona ha comunicato, violando in precedenza i diritti o attraverso precedenti condotte dimostrate con un elevato grado di certezza, un pericolo di violare diritti in futuro. L’autodifesa deve essere proporzionale al rischio imposto dal pericolo.”

Modelli accentrati e decentrati di giustizia

Il modello liberale è l’archetipo di modello decentrato: la finalità ultima del sistema è quella del singolo individuo che ne fa parte, ognuno decide per sé e si coordina con gli altri. La logica è quella dello scambio (che sotto forma di pretesa, secondo il giurista italiano Leoni, studioso di Mises e ispiratore di Hayek, è alla base del diritto). Non c’è una gerarchia che detta l’ordine attraverso la sub-ordinazione, ci sono persone che si co-ordinano aggiustando reciprocamente le loro aspettative e i loro piani. L’ordine è endogeno al processo, non è frutto di un banditore o di un dittatore sociale benevolo. Quale finalità comune si persegue? Nessuna. Il bene comune liberale è l’ordine che consente alle persone di vivere pacificamente e beneficiare della cooperazione.

Al contrario, le condizioni accentrate della giustizia richiedono un fine comune, un decisore supremo, un centro di potere assoluto, un sovrano.

Dicotomie quali top-down vs bottom-up, ordine spontaneo vs ordine costruito, istituzioni vs organizzazioni, accentramento vs decentramento, monismo vs pluralismo, coordinazione vs subordinazione sono tutti modi di esprimere lo stesso concetto.

Whither anarchy?

Di fatto il modello di Barnett è per certi aspetti un modello anarchico, nel senso che non c’è un decisore finale delle cause giuridiche e non c’è un monopolista legale dell’uso della forza. Il modello Barnett è costruito sopra il common law americano: le corti sono innumerevoli, e sebbene esista un decisore giuridico di ultima istanza, la Corte Suprema, è troppo piccola per fornire molte sentenze.

Per quanto riguarda un tasto invece più delicato, l’uso della forza, è chiaro che oggi l’enforcement è monopolio della polizia, anche se nel federalismo americano esistono più polizie che si sovrappongono nei compiti.

Basta cambiare due regole per trasformare un sistema come quello americano in un sistema anarchico: le corti giudicanti e le agenzie esecutive si finanziano con le loro attività (vendendo servizi giuridici) e non mediante la tassazione, e nessuna corte ha il diritto di monopolizzare l’attività giudicante (idem per le agenzie). Più che il realismo del meccanismo è sorprendente quanto poco manchi ad un sistema intrinsecamente decentrato come il common law ad essere de facto un sistema anarchico.

Lon Fuller e “The Morality of Law”

Il libro di Lon Fuller, “La moralità del diritto” gioca un ruolo fondamentale nel ragionamento di Barnett. Il motivo è facile da capire: gran parte dell’impalcatura concettuale di Barnett è presa dal libro di Fuller.

Anche per Fuller l’esistenza di un ordine giuridico, ben lungi dall’essere un insieme di comandi del legislatore, implica delle limitazioni sostanziali al processo giuridico, che deve soddisfare determinati requisiti. Un sistema giuridico fallisce se: (1) non produce regole, (2) non pubblicizza le regole, (3) abusa della retroattività, (4) fa regole incomprensibili, (5) fa regole contraddittorie, (6) impone comportamenti impossibili, (7) cambia troppo spesso le regole, (8) non applica le regole che produce.

Un sistema giuridico fallimentare non è in grado di fungere da coordinatore delle scelte individuali e dunque impedisce il formarsi di un ordine sociale. L’Italia sta messa male da tutti gli otto punti.

I diritti come male necessario e la guerra legale di tutti contro tutti

È molto importante la considerazione di Barnett che ogni diritto – positivo o negativo, liberale o welfarista – sia di per sé un “male”, cioè un costo. Il motivo è semplice: un diritto è la legittimazione dell’uso della forza.

Ogni diritto ha dei costi: persone innocenti condannate per errore, persone costrette a fornire servizi con il loro lavoro, persone tenute lontane da certe risorse tramite la forza, etc.

Barnett dunque vede – anche senza distinguere tra diritti liberali e non – nella proliferazione dei diritti un problema: più diritti esistono e più violenza viene legittimata.

Anche il diritto più ovvio, il diritto di non essere uccisi, ha dei costi: gli innocenti condannati per omicidio, le persone uccise per legittima difesa, i contribuenti che pagano la polizia e i tribunali con le tasse, la legittimazione dell’uso della forza, etc.

La distinzione tra diritti liberali e diritti welfaristi in questo caso è importante anche se non centrale, e Barnett non la fa direttamente: la limitatezza dei diritti negativi rende i loro costi relativamente bassi, mentre la natura illimitata delle pretese di diritti positivi può dar luogo ad una proliferazione della legittimazione ad usare la forza: più polizia, più tribunali, più ispettori, più carceri, più multe, più imposte, più burocrati.

A volte i liberali commettono l’errore di non considerare coercitivi i diritti liberali, ma ogni diritto è la legittimazione dell’uso della coercizione. Il diritto è regolamentazione della violenza, ma anche giustificazione della stessa. Non esiste e non può esistere un diritto “pacifista”.

PM

Questa voce è stata pubblicata in liberalismo, teoria politica. Contrassegna il permalink.

Lascia un commento

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione / Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione / Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione / Modifica )

Google+ photo

Stai commentando usando il tuo account Google+. Chiudi sessione / Modifica )

Connessione a %s...